Ο έλεγχος καταλληλόλητας και συμβατότητας στο πλαίσιο των υποχρεώσεων επαγγελματικής συμπεριφοράς των παρόχων επενδυτικών υπηρεσιών

Η καθημερινή πρακτική και η επαφή με τους εντολείς μας, έχουν καταδείξει την πλήρη άγνοια του μέσου επενδυτή για τα δικαιώματα που αντλεί από το ειδικό, ρυθμιστικό των συναλλαγών σε χρηματοπιστωτικά μέσα, νομοθετικό πλαίσιο και τις αντίστοιχες υποχρεώσεις των παρόχων επενδυτικών υπηρεσιών, ιδίως ως προς την κατάλληλη προσυμβατική ενημέρωσή του. Ο ν. 3606/2007, ο οποίος ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο την Οδηγία 2004/39/ΕΚ γνωστή ως MiFID, θέτει στο άρθρο 25 το θεμέλιο της διάγνωσης των υποχρεώσεων κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών, εμπλουτίζοντας και διαφωτίζοντας τις «κλασσικές» υποχρεώσεις συμπεριφοράς κατά το κοινό αστικό δίκαιο (οι ίδιες υποχρεώσεις επαναλαμβάνονται και στο άρθρο 25 της από 20.10.2011 Πρότασης Οδηγίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τη λεγόμενη MiFID II).

Οι υποχρεώσεις αυτές κατατείνουν στην πληροφόρηση του λήπτη επενδυτικών υπηρεσιών, ώστε να λάβει, ενημερωμένος ανάλογα με τα ειδικότερα χαρακτηριστικά του, μια εύλογη και ανταποκρινόμενη στα συμφέροντά του επενδυτική απόφαση. Το πλέγμα των υποχρεώσεων διαμορφώνεται αφενός στη βάση της επικινδυνότητας για τα συμφέροντα του επενδυτή της παρεχόμενης υπηρεσίας, αφετέρου στην αρχή της συσχέτισης των προσωπικών χαρακτηριστικών του επενδυτή και της παρεχόμενης πληροφόρησης. Σύμφωνα λοιπόν με την παράγραφο 4 του άρθρου 25 ν. 3606/07 όταν οι ΑΕΠΕΥ παρέχουν επενδυτικές συμβουλές ή προβαίνουν σε διαχείριση χαρτοφυλακίου, οφείλουν να αντλούν τις αναγκαίες πληροφορίες σχετικά με τη γνώση και την εμπειρία του πελάτη ή του δυνητικού πελάτη στον επενδυτικό τομέα που σχετίζεται με τη συγκεκριμένη κατηγορία χρηματοπιστωτικού μέσου ή υπηρεσίας, καθώς και σχετικά με τη χρηματοοικονομική κατάσταση και τους επενδυτικούς στόχους του, ώστε να μπορούν να τους συστήσουν τις επενδυτικές υπηρεσίες και χρηματοπιστωτικά μέσα που είναι κατάλληλα για την περίπτωσή τους (έλεγχος καταλληλότητας). Επίσης, σύμφωνα με την παράγραφο 5 όταν οι ΑΕΠΕΥ παρέχουν άλλες επενδυτικές υπηρεσίες εκτός από αυτές που αναφέρονται στην παράγραφο 4, ζητούν από τον πελάτη ή το δυνητικό πελάτη να παρέχει πληροφορίες σχετικά με τις γνώσεις και την εμπειρία του στον επενδυτικό τομέα που σχετίζεται με τη συγκεκριμένη κατηγορία του προσφερόμενου ή ζητούμενου χρηματοπιστωτικού μέσου ή υπηρεσίας, ώστε να μπορούν οι ΑΕΠΕΥ να εκτιμήσουν κατά πόσον η σχεδιαζόμενη επενδυτική υπηρεσία ή το χρηματοπιστωτικό μέσο είναι κατάλληλο για τον πελάτη (έλεγχος συμβατότητας). Εφόσον οι ΑΕΠΕΥ κρίνουν, βάσει των πληροφοριών που έχουν λάβει σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, ότι το χρηματοπιστωτικό μέσο ή υπηρεσία δεν είναι κατάλληλα για τον πελάτη ή το δυνητικό πελάτη, οφείλουν να τον προειδοποιήσουν σχετικά. Οι ανωτέρω υποχρεώσεις καλύπτουν βεβαίως πέραν των ΑΕΠΕΥ και τα πιστωτικά ιδρύματα, όταν παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες, αλλά και της Ανώνυμες Εταιρίες Διαχείρισης Αμοιβαίων Κεφαλαίων (ΑΕΔΑΚ).

Προκύπτει ότι ο επενδυτής πρέπει να λαμβάνει ενημέρωση επί τη βάσει των ειδικών χαρακτηριστικών του υπό τις εξής διακρίσεις:

Αν ο επενδυτής προτίθεται να λάβει επενδυτικές συμβουλές ή να αναθέσει τη διαχείριση του χαρτοφυλακίου του σε κάποιο από τα πρόσωπα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου (ΑΕΠΕΥ, ΑΕΔΑΚ, πιστωτικά ιδρύματα), αυτό θα πρέπει να αναζητήσει όλες τις απαραίτητες πληροφορίες τόσο για το γνωστικό επίπεδο (γνώσεις και εμπειρίες για τα υπό συζήτηση χρηματοπιστωτικά μέσα) όσο και για την επενδυτική δυναμική του πελάτη του (χρηματοοικονομική κατάσταση και στόχοι). Αυτές οι πληροφορίες είναι απαραίτητο κατά το νόμο να ληφθούν, ώστε ο πάροχος επενδυτικών υπηρεσιών να είναι σε θέση να προτείνει τα κατάλληλα για την περίπτωσή του χρηματοοικονομικά μέσα. Πρόκειται δηλαδή για μια ευρύτατη υποχρέωση, καθώς ο κίνδυνος για τον επενδυτή, με δεδομένη την εμπιστοσύνη του προς τον επενδυτικό σύμβουλο, στον οποίο έχει απευθυνθεί, είναι ιδιαίτερα μεγάλος, λόγω βαθειάς επέμβασης του συμβούλου στην περιουσία του επενδυτή. Βασισμένος στις συμβουλές του παρόχου επενδυτικών υπηρεσιών θα αποφασίσει την επένδυση μέρους ή και ολόκληρης της περιουσίας του. Για το λόγο αυτό επιφορτίζονται τα ως άνω πρόσωπα με την υποχρέωση, κατόπιν δικού τους ελέγχου, να του παρέχουν μόνο την κατάλληλη για τον επενδυτή συμβουλή.     

Αλλά και σε κάθε άλλη περίπτωση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, κατά κύριο λόγο δηλαδή σε περιπτώσεις λήψης, διαβίβασης και εκτέλεσης εντολών, θα πρέπει ο παρέχων τις υπηρεσίες να προβεί στη λήψη πληροφοριών σχετικά με το γνωστικό επίπεδο και την εμπειρία του επενδυτή στη συγκεκριμένη βεβαίως κατηγορία χρηματοπιστωτικού μέσου. Τούτο για να μπορέσει να κρίνει αν το χρηματοπιστωτικό μέσο είναι συμβατό με τον πελάτη του και να τον προειδοποιήσει σχετικά.

Προκύπτει λοιπόν ότι σε κάθε περίπτωση ο επενδυτής να λάβει πληροφόρηση σχετικά με τη σχεδιαζόμενη επένδυσή του θεμελιωμένη σε εξατομικευμένα στο πρόσωπό του στοιχεία. Δεν αρκεί μια γενικόλογη αναφορά των χαρακτηριστικών ενός χρηματοπιστωτικού μέσου ή ακόμη και των πιθανών κινδύνων για την περιουσία του επενδυτή, αλλά συγκεκριμένη ενημέρωση αν η σκοπούμενη επένδυση του «ταιριάζει».  Για να γίνει αυτό ο επενδυτής θα πρέπει να λαμβάνει, να συμπληρώνει και να ανανεώνει τακτικά, σε περίπτωση διαρκούς σχέσης, το αντίστοιχο ερωτηματολόγιο, η σε κάθε περίπτωση άλλο πρόσφορο προς τον ίδιο σκοπό μέσο.
Χαρακτηριστική είναι η σκιαγράφηση της διαδικασίας αυτής στην υπ' αριθμ. 3076/2011 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών, το οποίο έκρινε ότι η ΑΕΠΕΥ συμμορφώθηκε πλήρως με την υποχρέωση ελέγχου καταλληλόλητας και συμβατότητας, διότι έλαβε τις απαιτούμενες πληροφορίες σχετικά με τη γνώση, την εμπειρία, τη χρηματοικονομική κατάσταση και τους επενδυτικούς στόχους του πελάτη της μέσω εντύπου ερωτηματολογίου και εν συνεχεία τον ενημέρωσε γραπτώς ότι «η συγκεκριμένη αγορά δεν είναι κατάλληλη και συμβατή με τον επενδυτικό του χαρακτήρα και συνεπώς πραγματοποιείται μετά από πρωτοβουλία και με αποκλειστική ευθύνη του πελάτη χωρίς την καθοδήγηση, προτροπή και συμβουλή της».

Εάν δεν ακολουθηθεί η προπεριγραφείσα διαδικασία λήψης πληροφοριών για τον υποψήφιο επενδυτή, η προσυμβατική ενημέρωσή του είναι πολύ πιθανόν να πάσχει, καθώς αυτή θα έχει διαφύγει του ελέγχου καταλληλόλητας ή συμβατότητας. Όταν ο πάροχος των επενδυτικών υπηρεσιών δεν γνωρίζει τις απαραίτητες πληροφορίες για τον πελάτη του δεν είναι σε θέση να του παρέχει και την κατάλληλη ενημέρωση-συμβουλή. Σε περίπτωση δε που προκύψει ζημία του επενδυτή από την τελικώς επιχειρηθείσα επένδυση, η έλλειψη διεξαγωγής του ελέγχου αυτού και παροχής της κατάλληλης ενημέρωσης, δυνατόν να θεμελιώσει αξίωση αποζημίωσης κατά του παρόχου των επενδυτικών υπηρεσιών στη βάση είτε ενδοσυμβατικής είτε αδικοπρακτικής ευθύνης. Το ζήτημα βεβαίως της ακριβούς νομικής θεμελίωσης της ευθύνης της ΑΕΠΕΥ ή της τράπεζας είναι ιδιαίτερα δυσχερές και δέον να αναλυθεί σε μελλοντική ανάπτυξη.  

(για περισσότερες πληροφορίες: www.psarakislegal.com)

Τι είναι το Bitcoin;

Το Bitcoin έχει εισβάλει τους τελευταίους μήνες για τα καλά στην παγκόσμια οικονομική πραγματικότητα, ανοίγοντας το παράθυρο σε ένα παντελώς νέο «νομισματικό» σύστημα. Βέβαια, δεν είναι παρά το πιο παλιό και πιο γνωστό από μια πλειάδα αντίστοιχων ψηφιακών νομισματικών μέσων υπό τον όρο κρυπτονομίσματα. Δημιουργήθηκε από κάποιον με το ψευδώνυμο Satoshi Nakamoto το 2009 και ακολούθησαν το Namecoin, Litecoin, Peercoin και τα πιο πρόσφατα Ripple, Dogecoin, Mastercoin και Primecoin, όλα βασισμένα στην ίδια αρχιτεκτονική. Δημιουργούνται και ανταλλάσσονται κρυπτογραφημένα σε δίκτυο peer-to-peer, δηλαδή τα ηλεκτρονικά δεδομένα είναι μοιρασμένα σε ένα δίκτυο υπολογιστών και όχι σε κάποιον server. Οι συναλλαγές διεξάγονται μεταξύ των διασυνδεδεμένων ηλεκτρονικών υπολογιστών μέσω ενός ειδικού λογισμικού-εξυπηρετητή του Bitcoin client, κάτι σαν το κοινώς γνωστό Utorrent. Στη ουσία κάθε Bitcoin είναι ένα κρυπτογραφημένο κλειδί, ακριβώς όπως μια ηλεκτρονική υπογραφή, αποτελούμενο από ένα δημόσιο και ένα ιδιωτικό μέρος. Τα ηλεκτρονικά δεδομένα του ιδιωτικού μέρους του κλειδιού αποθηκεύονται σε οποιοδήποτε ψηφιακό αποθηκευτικό μέσο δημιουργώντας έτσι ένα πορτοφόλι. Περαιτέρω τα δεδομένα του κλειδιού, δηλαδή γράμματα και αριθμοί μπορούν να αποθηκευτούν σε κάθε υλικό μέσο, όπως χαρτί, πλαστικό ή μέταλλο. Κατά τη συναλλαγή δημιουργείται ένα νέο κλειδί για το λήπτη και εξαφανίζεται το κλειδί του μεταβιβάζοντος. Υπάρχει βεβαίως μια βάση καταγραφής όλων των συναλλαγών, ώστε να εξασφαλίζεται η μοναδικότητά τους, το Block chain. Επειδή, όπως προελέχθη, δεν υπάρχει κάποιος κεντρικός εξυπηρετητής (server), το αρχείο αυτό των συναλλαγών τηρείται σε ιδιωτικούς υπολογιστές, που προσφέρονται για το σκοπό αυτό στο δίκτυο. Η ανταμοιβή για την προσφορά υπολογιστικής ισχύος για την εξακρίβωση της εγκυρότητας και καταγραφής των συναλλαγών είναι η δημιουργία νέων Bitcoins. Η διαδικασία αυτή ονομάζεται εξόρυξη (mining) και ο ρυθμός δημιουργίας νέων Bitcoins, καθώς και ο συνολικός αριθμός αυτών είναι ήδη από την αρχή προσχεδιασμένος. Ο μέγιστος αριθμός Bitcoins που μπορούν να δημιουργηθούν είναι 21 εκατομμύρια, ενώ με τον προγραμματισμένο ρυθμό παραγωγής, δεδομένου ότι συνεχώς μειώνεται, αναμένεται ο αριθμός αυτός να επιτευχθεί το 2140. Σήμερα κυκλοφορούν περίπου 12,3 εκατομμύρια. Ενδεικτικά, για άλλα κρυπτονομίσματα, όπως το ripple και το Primecoin κυκλοφορεί ήδη το σύνολο του προγραμματισμένου αριθμού τους.

Όντας απολύτως ανεξέλγκτο από κάποια κεντρική αρχή, μια πιθανή ευρεία διάδοση του, τόσο του Bitcoin, όσο και εν γένει των όμοιας αρχιτεκτονικής νομισματικών μέσων, μπορεί να θέσει εκποδών οποιαδήποτε δυνατότητα νομισματικής παρέμβασης ως εργαλείο άσκησης οικονομικής πολιτικής, δημιουργώντας έναν εφιάλτη σε κάθε κεντρική τράπεζα του κόσμου. Από την άλλη μπορεί να εξαφανίσει τους παραδοσιακούς χρηματοοικονομικούς διαμεσολαβητές, ήτοι τις τράπεζες. Κανείς προφανώς δεν χρειάζεται μια τράπεζα για να φυλάσσει τα Bitcoins του. Παράλληλα, μπορεί να επιτύχει πολύ καλύτερες αποδόσεις από το τραπεζικό επιτόκιο δανείζοντάς τα απευθείας μέσω των θεσμών των χρηματαγορών (σχετικό άρθρο του ιστορικού της οικονομίας Garrick Hileman στο L.S.E. http://www.project-syndicate.org/commentary/garrick-hileman-highlights-bitcoin-s-potential-to-drive-financial-sector-innovation-and-reform). Άλλωστε οι πιο προηγμένες χρηματοοικονομικά αγορές κινούνται εδώ και καιρό με μεγάλη ταχύτητα στην αστερισμό του market-finance.

Υποκείμενο μόνο στην άμεση επίδραση των δυνάμεων της πιο καθαρής μορφής ελεύθερης αγοράς, η φιλοσοφία του ανοίγει το κουτί της Πανδώρας στην αντίληψή μας για την ίδια την ελεύθερη αγορά, καθώς ακόμη και οι θεμελιωτές του νεοφιλελεύθερου οικονομικού μοντέλου προεξάρχοντος του Milton Friedman έθεταν στο κέντρο της θεωρίας τους, έστω με σκοπό τον περιορισμό, το νομισματικό έλεγχο, αλλά και σε όλες τις μέχρι σήμερα παγιωμένες νομισματικές θεωρίες. Μοιάζει να απελευθερώνει μια πρωτογενή δύναμη με δυνατότητα επίδρασης, όμοια με αυτή του διαδικτύου.  

Η αρχιτεκτονική λοιπόν του Bitcoin είναι σχετικά απλή, όμως οι θεμελιώδεις αρχές λειτουργίας του είναι ένα απολύτως απρόβλεπτος και πρωτόγνωρος χείμαρρος καινοτομίας για τη μέχρι τώρα γνωστή νομισματική λειτουργία. Σχεδόν απολύτως ανώνυμο, ανεξέλεγκτο από οποιαδήποτε νομισματική αρχή και με πεπερασμένη, ήδη γνωστή, νομισματική βάση, έχει πολώσει ήδη φανατικούς εχθρούς και υποστηρικτές.  Από τη μία μεριά, το σύνολο σχεδόν των ρυθμιστικών αρχών (σχετική προειδοποίηση της Ευρωπαϊκής Αρχής Τραπεζών (EBA) http://www.eba.europa.eu/-/eba-warns-consumers-on-virtual-currencies) έχουν εκφράσει τις έντονες επιφυλάξεις τους και έχουν επισημάνει τους κινδύνους από την κυκλοφορία των εικονικών νομισμάτων. Στις 6 Φεβρουαρίου 2014 απαγορεύτηκε η κυκλοφορία και χρήση τους στη Ρωσία. Ιδεολογικά εκ διαμέτρου αντίθετες προσωπικότητες, όπως ο νομπελίστας οικονομολόγος και εκ των φανατικότερων υποστηρικτών του Barack Obama Paul Krugman και το ανερχόμενο αστέρι του αμερικανικού υπερσυντηρητικού Tea Party Ron Paul έχουν εκφράσει την απόλυτη αντίθεσή τους στο Bitcoin.

Το 2012 το Carnegie Mellon CyLab and the Information Networking Institute υπολόγισε ότι 4,5 έως 9% όλων των  Bitcoins διακινούνταν στην αγορά ναρκωτικών του Silk Road. Από την άλλη ήδη πλήθος γνωστών ηλεκτρονικών, αλλά και φυσικών επιχειρήσεων (ενδεικτικά https://en.bitcoin.it/wiki/Real_world_shops), ακόμη και πανεπιστήμια, όπως της Λευκωσίας ή του Cumbria στη Μεγ. Βρετανία δέχονται πληρωμές με Bitcoins. Το μεγαλύτερο διαδικτυακό κατάστημα e-bay προτίθεται επίσης να δέχεται πληρωμές σε Bitcoin, αφού γίνει ξεκάθαρο το ρυθμιστικό του πλαίσιο. Πριν μερικές ημέρες μάλιστα παρουσιάστηκαν τα πρώτα Bitcoin-ΑΤΜ στο Σιάτλ και στο Όστιν των Η.Π.Α.

Στα άμεσα πλεονεκτήματα της χρήσης κρυπτονομισμάτων φαίνεται να συγκαταλέγονται το χαμηλό κόστος των συναλλαγών, καθώς δεν απαιτείται η ιδιαίτερα ακριβή διαμεσολάβηση των παραδοσιακών μέσων πληρωμών (τράπεζες, εκδότες και διαχειριστές πιστωτικών καρτών),  η αυξημένη ανωνυμία των συναλλαγών, καθώς και η έλλειψη πληθωριστικού κινδύνου, λόγω του πεπερασμένου αριθμού Bitcoins και της έλλειψης κεντρικού ελέγχου.

Όμως αυτός ακριβώς ο εκ των προτέρων περιορισμός της ποσότητάς του γεννά την προοπτική αποπληθωρισμού αχρηστεύοντάς το ως νόμισμα και μετατρέποντας το σε αποθεματικό μέσο. Δεδομένου ότι η ζήτηση για Bitcoins, εφόσον χρησιμοποιούνται στις συναλλαγές, θα αυξάνεται, η προσφορά όμως θα μειώνεται, η τιμή του Bitcoin θα ανεβαίνει διαρκώς. Οι κάτοχοί του συνεπώς θα το διακρατούν ενόψει της αύξησης της τιμής του και δεν θα το χρησιμοποιούν για πληρωμές. Μεγάλα μειονεκτήματα για την ευρεία διάδοση του Bitcoin ως νόμισμα είναι επίσης η μεγάλη μεταβλητότητα της τιμής (από 200 περίπου δολάρια τον περασμένο Νοέμβριο, η τιμή του ανήλθε σε 1.200 δολάρια στις αρχές Δεκεμβρίου, ενώ σήμερα τιμάται περί τα 630 δολάρια), αλλά και η έλλειψη ασφάλειας. Χαρακτηριστική είναι η πολύ πρόσφατη πτώχευση ενός εκ των μεγαλύτερων ανταλλακτηρίων του ιαπωνικού MtGox, το οποίο έχασε 750.000 Bitcoins χρηστών του και 100.000 δικά του, που αντιστοιχούσαν σε 480 εκατομμύρια δολάρια, πέφτοντας θύμα hacking.

Σε κάθε περίπτωση, πέρα από την τύχη που επιφυλάσσει το μέλλον στα γνωστά μέχρι σήμερα κρυπτονομίσματα, οι αρχές της λειτουργίας τους φαίνεται πως ήρθαν για να μείνουν. Οι πιο φιλελεύθερες οικονομίες δείχνουν ήδη να κινούνται στην κατεύθυνση της ενσωμάτωσης του Bitcoin στις συναλλαγές, παράλληλα δε βρίσκεται σε εξέλιξη, έστω στις απαρχές της, και η διαδικασία ρύθμισής του.

Από τον Ιούλιο του 2011 του υπουργείο οικονομικών των Η.Π.Α. προσέθεσε στον ορισμό των χρηματοπιστωτικών συναλλαγών και «άλλες αξίες που υποκαθιστούν το νόμισμα, ενώ το 2013 εξέδωσε ερμηνευτική οδηγία σχετικά με τα εικονικά νομίσματα, σύμφωνα με την οποία τα ανταλλακτήρια και οι διαχειριστές εικονικών νομισμάτων θεωρούνται διακινητές χρήματος και εφαρμόζεται σε αυτούς η νομοθεσία περί νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες (AML/CFT), αλλά και τα κοινώς ισχύοντα περί οικονομικών εγκλημάτων. Επίσης, η αμερικανική Επιτροπή Παραγώγων Χρηματοοικονομικών Μέσων (C.F.T.C.) δήλωσε μόλις πριν λίγες μέρες ότι εξετάζει τη ρύθμιση των αγορών Bitcoins (http://www.reuters.com/article/2014/03/11/us-bitcoin-regulation-idUSBREA2A1W020140311). Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς του Καναδά ανακοίνωσε ότι θα εφαρμόσει όλη την ισχύουσα περί χρηματαγορών νομοθεσία στις συναλλαγές Bitcoins ( http://www.duhaimelaw.com/2014/02/05/1st-canadian-official-regulatory-response-to-bitcoin-highlights-ponzi-scheme-and-money-laundering-risks ). Παρομοίως, στη Σουηδία οι συναλλαγές Bitcoins τέθηκαν υπό την ρυθμιστική αρχή  Finansinspektionen, το HMRC του Ην. Βασιλείου αναγνωρίζει την υπαγωγή των συναλλαγών αυτών στο κανονιστικό πλαίσιο των χρηματοπιστωτικών συναλλαγών, η γερμανική BaFin αξιολογεί το Bitcoin ως εμπόρευμα (commodity), ενώ λίγες ώρες πριν τη συγγραφή του παρόντος η Σιγκαπούρη αποφάσισε τη ρύθμιση των αγορών κρυπτονομισμάτων με σκοπό την αποτροπή χρηματοδότησης της τρομοκρατίας και του ξεπλύματος μαύρου χρήματος.

Προς το παρόν στην Ελλάδα δεν υφίσταται κανένα απολύτως ειδικό ρυθμιστικό πλαίσιο των αγορών Bitcoins. Δεν έχουν εκφέρει καμία άποψη τόσο οι αρμόδιες ελληνικές αρχές (Τράπεζα της Ελλάδος, Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς), όσο και οι αντίστοιχες ευρωπαϊκές πέραν της προαναφερθείσας προειδοποίησης της Ευρωπαϊκής Αρχής Τραπεζών. Συνεπώς, θα πρέπει να εξεταστεί η υπαγωγή τους στο ισχύον νομοθετικό πλαίσιο. Ο  ν. 3606/07, ο οποίος ενσωμάτωσε στην εσωτερική έννομη τάξη την οδηγία 2004/39/ΕΚ (MiFID), ρυθμίζει εκτενώς τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων. Ορίζει επακριβώς τα ρυθμιζόμενα πρόσωπα, αλλά και τις κατηγορίες των χρηματοπιστωτικών μέσων. Σύμφωνα λοιπόν με το άρθρο 3 ν. 3606/07 στο πεδίο εφαρμογής  του νόμου εμπίπτουν οι Ανώνυμες Εταιρείες Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΑΕΠΕΥ), οι Ανώνυμες Εταιρίες Επενδυτικής Διαμεσολάβησης (ΑΕΕΔ), τα πιστωτικά ιδρύματα, εφόσον παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες, καθώς και οι Ανώνυμες Εταιρείες Διαχείρισης Αμοιβαίων Κεφαλαίων (ΑΕΔΑΚ). Σύμφωνα δε με το άρθρο 8 απαγορεύεται η παροχή επενδυτικών υπηρεσιών και η άσκηση επενδυτικών δραστηριοτήτων σε οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο, πέραν των ανωτέρω, με μοναδική εξαίρεση τις ΕΠΕΥ που έχουν λάβει άδεια λειτουργίας και εποπτεύονται από την αρμόδια αρχή άλλου κράτους − μέλους της Ευρωπαϊκής Κοινότητας. Συνεπώς αν το Bitcoin είναι χρηματοπιστωτικό μέσο, απαγορεύεται η εκτέλεση των δραστηριοτήτων της παραγράφου 4, μεταξύ των οποίων η λήψη και διαβίβαση εντολών, για κατάρτιση συναλλαγών σε Bitcoins, η εκτέλεση εντολών, η οποία συνίσταται στην κατάρτιση συμβάσεων αγοράς ή πώλησης Bitcoins ή η φύλαξη και διοικητική διαχείριση Bitcoins για λογαριασμό πελατών. Τούτο σημαίνει απλά, ότι οποιαδήποτε ηλεκτρονική πλατφόρμα ανταλλαγής ή απόθεσης Bitcoins, που λειτουργεί στην Ελλάδα θα ήταν παράνομη αν δεν διέθετε μορφή ΑΕΠΕΥ, ΑΕΕΔ ή πιστωτικού ιδρύματος, ώστε να εποπτεύεται από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς και να ισχύουν οι προστατευτικές για τον επενδυτή διατάξεις του ν. 3606/07. Όμως αν αναχθούμε στους ορισμούς των χρηματοπιστωτικών μέσων, κάτι τέτοιο φαίνεται εξαιρετικά δύσκολο να θεμελιωθεί. Διότι κατά το νόμο στα χρηματοπιστωτικά μέσα εμπίπτουν μεν οι κινητές αξίες και τα μέσα χρηματαγοράς, όμως ρητώς εξαιρούνται τα μέσα πληρωμών. Αν αναγνωριστεί στο Bitcoin ο χαρακτήρας του μέσου πληρωμών, σαφώς εκφεύγει του ν. 3606/07. Από την άλλη ακόμη και αν χαρακτηριστεί ως κινητή αξία, αυτή θα πρέπει να είναι δεκτική διαπραγμάτευσης στην κεφαλαιαγορά, δηλαδή «ένα πολυμερές σύστημα, το οποίο λειτουργεί υπό τη διεύθυνση διαχειριστή αγοράς και επιτρέπει ή διευκολύνει την προσέγγιση περισσοτέρων συμφερόντων τρίτων προσώπων, τα οποία κατευθύνονται στην αγοραπωλησία χρηματοπιστωτικών μέσων». Δεδομένης της προαναλυθείσας αρχιτεκτονικής των αγορών Bitcoins φαντάζει δύσκολη η υπαγωγή τους στην έννοια της «οργανωμένης αγοράς».

Ως προς τις προληπτικές εποπτικές διατάξεις του τραπεζικού δικαίου και συγκεκριμένα το ν. 3601/07 είναι σαφές ότι οι πλατφόρμες ανταλλαγής Bitcoins δεν είναι πιστωτικά ιδρύματα, υπό την έννοια της αποδοχής καταθέσεων ή άλλων επιστρεπτέων κεφαλαίων από το κοινό και της χορήγησης δανείων ή λοιπών πιστώσεων. Όμως, εξεταστέο είναι το ζήτημα της υπαγωγής τους στην έννοια των ιδρυμάτων ηλεκτρονικού χρήματος σύμφωνα με το ν. 4021/2011, ώστε να υπάρχουν προϋποθέσεις για την παροχή άδειας ίδρυσης και λειτουργίας, καθώς και κανόνες εποπτείας που διέπουν τη λειτουργία τους. Ως ίδρυμα ηλεκτρονικού χρήματος ορίζεται «επιχείρηση, εκτός του πιστωτικού ιδρύματος της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 2 ν. 3601/07, η οποία εκδίδει μέσα πληρωμής υπό μορφή ηλεκτρονικού χρήματος». Ηλεκτρονικό χρήμα είναι «νομισματική αξία, η οποία αντιστοιχεί σε απαίτηση έναντι του εκδότη και η οποία επιπλέον είναι αποθηκευμένη σε ηλεκτρονικό υπόθεμα, έχει εκδοθεί κατόπιν παραλαβής χρηματικού ποσού, και γίνεται δεκτή ως μέσο πληρωμής από επιχειρήσεις άλλες, εκτός από την εκδότρια». Εν προκειμένω, τα Bitcoins φαίνεται να εκδίδονται από τους τηρούντες τα block chains, αυτούς δηλαδή που καταγράφουν τις συναλλαγές και συνήθως εμπλέκονται και στην ανταλλαγή τους. Στην πραγματικότητα όμως δεν τα εκδίδουν αυτοί, αλλά το ίδιο το νομισματικό σύστημα, το δίκτυο, το οποίο δεν ανήκει σε κανένα πρόσωπο. Το πρώτον τα Bitcoins δημιουργούνται από το δίκτυο ως σύνολο και καταβάλλονται στους καταχωρητές ως αμοιβή. Ενδεικτικό είναι το γεγονός ότι δεν ελέγχουν καν τη διαδικασία δημιουργίας νέων Bitcoins, όπως ο μεταλλωρύχος δεν δημιουργεί το πολύτιμο μέταλλο. Πέραν τούτου δεν προκύπτει ευχερώς  και η προϋπόθεση της ύπαρξης απαίτησης έναντι του εκδότη του Bitcoin, ακόμη και αν θεωρήσουμε ως τέτοιους τους miners.

Όπως είναι λογικό το θεσμικό πλαίσιο ήταν αδύνατον να προβλέψει ρυθμίσεις για ένα τόσο καινοτόμο  σύστημα πληρωμών - κινητών αξιών. Έτσι η «εξόρυξη» και ανταλλαγή ή και οποιασδήποτε άλλης μορφής επαγγελματική συναλλαγή Bitcoins στην Ελλάδα διαφεύγει του ελέγχου των θεσμικών εποπτών του χρηματοπιστωτικού συστήματος. Σε κάθε ανταλλαγή ή απόθεση κρυπτονομισμάτων ελλοχεύουν κίνδυνοι παρόμοιοι με τη διενέργεια μιας συναλλαγής στο δρόμο. Κανείς δεν ελέγχει τον αντισυμβαλλόμενο, δεν πληροί κάποια προϋπόθεση για να τελεί επαγγελματικά τέτοιες συναλλαγές, ούτε εγγυάται κανείς τις συναλλαγές αυτές.

Όμως πέραν της υπαγωγής του συστήματος δημιουργίας και ανταλλαγής Bitcoins σε κάποιο ρυθμιστικό-προστατευτικό πλαίσιο, τι είναι το Bitcoin σε επίπεδο ιδιωτικού-ενοχικού δικαίου; Ποια είναι η δυνατότητα χρήσης του στις συναλλαγές κατά το ελληνικό δίκαιο; Είναι εν τέλει χρήμα; Το χρήμα διακρίνεται σε χρήμα με ευρεία έννοια και σε χρήμα με στενή έννοια.

Υπό την ευρεία έννοια νοούνται τα αντικαταστατά πράγματα, τα οποία χρησιμοποιούνται και γίνονται γενικώς δεκτά στις συναλλαγές με μία από τις παρακάτω σημασίες: α) ως μέσο ανταλλαγής-πληρωμών, β) ως κοινό μέτρο της αξίας των αγαθών, οπότε η αξία κάθε αγαθού υπολογίζεται ως πολλαπλάσιο ή υποπολλαπλάσιο της νομισματικής μονάδας και η σχέση της αξίας των διαφόρων αγαθών βρίσκεται με αναγωγή τους προς τη σχέση τους με τη νομισματική μονάδα και γ) ως φορέας αξίας, δηλαδή αυτά τα ίδια ενσωματώνουν οικονομική αξία με το να χρησιμεύουν π.χ. ως μέσα πληρωμής. Κατά τον Σταθόπουλο χρήμα είναι οτιδήποτε χρησιμοποιείται ως γενικό μέσο πληρωμών σε μια κοινωνία, που παράλληλα, όχι όμως αναγκαστικά, αποτελεί και γενικό μέτρο της αξίας των αγαθών.

Χρήμα με στενή έννοια ή νόμισμα νοούνται τα κινητά πράγματα, τα οποία κατά νομοθετική επιταγή γίνονται υποχρεωτικώς αποδεκτά ως μέσα πληρωμών (legal tender). Σύμφωνα με το άρθρο 10 του Κανονισμού 98/974/ΕΚ, από 1.1.2002 τα τραπεζογραμμάτια του ευρώ είναι τα μόνα που έχουν την ιδιότητα νόμιμου χρήματος σε όλα τα κράτη μέλη.

Ουσιώδης διαφορά του χρήματος υπό ευρεία έννοια και του χρήματος υπό στενή έννοια είναι δηλαδή η υποχρεωτικότητα της λήψης τους από το δανειστή και η απόσβεση του χρέους. Μόνο η προσφορά νομίμου χρήματος αποτελεί προσήκουσα καταβολή χρηματικής οφειλής. Αφετέρου, σύμφωνα με τον Γεωργιάδη, η χρηματική ενοχή έχει ως αντικείμενο παροχής μόνο ημεδαπά ή αλλοδαπά νομίσματα. Από τα σημαντικότερα δε γνωρίσματα της χρηματικής ενοχής είναι ότι δεν νοείται επιγενόμενη αδυναμία παροχής και συνακόλουθη απαλλαγή του οφειλέτη, γιατί πάντα θα υπάρχει μέσο πληρωμής, ενώ επίσης, μόνο για την ικανοποίηση χρηματικών οφειλών υπόκειται σε αναγκαστική εκτέλεση όλη η περιουσία του οφειλέτη (ΚΠολΔ 951 παρ.1). Αν οφείλεται ορισμένο πράγμα, η εκτέλεση στρέφεται μόνο κατά του οφειλόμενου πράγματος.

To Bitcoin, πολλώ δε μάλλον τα λοιπά ψηφιακά νομίσματα, αποκλείονται από το πεδίο του εν στενή έννοια χρήματος ή νομίσματος ήδη από τη νομοθετική επιταγή. Δεν εμπίπτει μάλιστα ούτε στον κατά το ν. 3601/07 και την οδηγία 2009/110/ΕΚ, ορισμό του ηλεκτρονικού χρήματος (οιαδήποτε αποθηκευμένη σε ηλεκτρονικό, μεταξύ άλλων και μαγνητικό υπόθεμα νομισματική αξία αντιπροσωπευόμενη από απαίτηση έναντι του εκδότη ηλεκτρονικού χρήματος, έχει εκδοθεί κατόπιν παραλαβής χρηματικού ποσού για τον σκοπό της πραγματοποίησης πράξεων πληρωμών όπως ορίζονται στο άρθρο 4 σημείο 5) της οδηγίας 2007/64/ΕΚ και η οποία γίνεται δεκτή από άλλα φυσικά ή νομικά πρόσωπα πέραν του εκδότη). Διότι το ηλεκτρονικό χρήμα είναι απλά ένα μέσο αποϋλοποίησης και ηλεκτρονικής αποθήκευσης, του νομίμου χρήματος. Δεν αποτελεί καθ’ αυτό μέσο συναλλαγών. Τα συναλλασσόμενα με ηλεκτρονικό χρήμα μέρη, ως μέσο ανταλλαγής εξακολουθούν να χρησιμοποιούν την ενσωματωμένη στο ηλεκτρονικό υπόθεμα νομισματική αξία, το νόμιμο χρήμα. Αντίθετα, το Bitcoin συμπεριφέρεται αυτοτελώς ως νόμισμα, δεν ενσωματώνει συγκεκριμένη νομισματική αξία  για να την αποθηκεύσει ή να τη μεταφέρει. Η αρχική νομισματική αξία μετατρέπεται σε άλλη νομισματική αξία, η οποία υπόκειται στις δυνάμεις τις αγοράς, όπως κάθε άλλο νόμισμα.

Δυσχερής είναι η υπαγωγή του Bitcoin και στο εν ευρεία έννοια χρήμα, καθώς σε καμία περίπτωση δεν χρησιμοποιείται, προς το παρόν, ως γενικό μέσο πληρωμών στην αγορά, σίγουρα όχι στην ελληνική, αλλά ούτε και σε διεθνείς. Έτσι αποκλείεται υποχρέωση του δανειστή να το δεχτεί ως καταβολή ακόμη και υπό το πρίσμα της ετερόνομης ρύθμισης των γενικών αρχών για την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη (ΑΚ 288,281).

Κατά τα προεκτεθέντα ορθότερο είναι να χαρακτηριστεί, τουλάχιστον προς το παρόν, το Bitcoin ως πράγμα, αποκλειόμενου από την έννοια του χρήματος. Προφανώς σύμβαση που προβλέπει την καταβολή σε Bitcoins ή και σε οποιοδήποτε άλλο ψηφιακό νόμισμα είναι απολύτως έγκυρη αναπτύσσοντας κανονικά τις έννομες συνέπειες για τα μέρη. Ο δανειστής της απαίτησης θα είναι υποχρεωμένος να αποδεχθεί τα Bitcoins ως προσήκουσα καταβολή, και ο οφειλέτης δυνατόν να εξαναγκαστεί να καταβάλει Bitcoins. Η διαφορά είναι η μη αναγνώριση αυτής της ενοχής ως χρηματικής, ώστε να αποκλείονται οι έννομες συνέπειες, τις οποίες, ως προεκτέθηκε, επιφυλάσσει ο νόμος μόνο για τις χρηματικές ενοχές.

Το νομικό μας σύστημα μάλλον ανακαλύπτει τα όριά του, υπό την πίεση της τεχνολογικής καινοτομίας, αν και οι γενικές ρήτρες του αστικού δικαίου είναι ακόμη ικανές να προσδώσουν την αναγκαία ρυθμιστική ζωντάνια. Παρουσιάζεται όμως εν γένει η ανάγκη κατανόησης των επερχόμενων νέων, αν και ακόμη υπό διαμόρφωση, ηλεκτρονικών συστημάτων πληρωμών και χρηματοοικονομικών συναλλαγών, με σκοπό την απαραίτητη για τη σταθερότητά τους δικαιϊκή ρύθμιση. Μόνο υπό καθεστώς ασφάλειας δικαίου είναι δυνατόν τα συστήματα αυτά να αποκτήσουν τόση πίστη από τους συναλλασσόμενους, ώστε ωριμάσουν και να γνωρίσουν μια γενική ανάπτυξη. Από την άλλη μεριά μονάχα η ευρεία διάδοσή τους στις συναλλαγές μπορεί να δημιουργήσει την απαραίτητη πίεση για να τραβήξουν την προσοχή του νομοθέτη. Το μόνο σίγουρο είναι ότι η φιλοσοφία της λειτουργίας των ψηφιακών νομισμάτων δεν μπορεί να οπισθοδρομήσει και στο άμεσο μέλλον τα παραδοσιακά νομισματικά συστήματα θα αναγκαστούν τουλάχιστον να συμβιώσουν με αυτά (http://www.coindesk.com/goldman-sachs-bitcoin-isnt-currency-underlying-tech-holds-promise/).