Ευθύνη εγγυητή σε σύμβαση δανείου - Πότε είναι δυνατή η ακύρωση διαταγής πληρωμής που έχει εκδοθεί σε βάρος εγγυητή;

Μεγάλος όγκος πληροφορίας υπάρχει αυτή τη στιγμή στο διαδίκτυο σχετικά με την ευθύνη του εγγυητή δανείου με αντισυμβαλλόμενο πιστωτικό ίδρυμα. Το ζήτημα είναι επίκαιρο λόγω της πληθώρας των καταγγελμένων δανειακών συμβάσεων αλλά και άκρως ενδιαφέρον καθότι πρόκειται για την ευθύνη ενός τρίτου προσώπου, συνήθως συγγενικού του πρωτοφειλέτη, που για χαριστικούς, τις περισσότερες φορές λόγους, έθεσε την περιουσία του υπέγγυα στους δανειστές του πρωτοφειλέτη. Τα πιστωτικά ιδρύματα, αρκετές φορές, δεν έλεγχαν καν την φερεγγυότητα του εγγυητή, ή τουλάχιστον δεν τα ενδιέφερε αν ήταν αξιόχρεος ή όχι. Αρκεί να υπήρχε η υπογραφή του στη σύμβαση. Τα τελευταία χρόνια μετά τις αλλεπάλληλες καταγγελίες δανειακών συμβάσεων και την μετάβαση στο στάδιο της δικαστικής διεκδίκησης, οι εγγυητές έχουν βρεθεί σε αρκετά δύσκολη θέση, ιδίως όταν έρχονται στο σημείο να ευθύνονται για μεγάλα χρηματικά ποσά τα οποία δεν είχαν ποτέ απολαύσει οι ίδιοι, αλλά οι, συνήθως συγγενείς τους, πρωτοφειλέτες.

Σε αυτές τις περιπτώσεις εγγύησης, το βασικό ερώτημα όλων είναι πώς μπορούν να απαλλαχθούν από τα μετακυλιόμενα σε αυτούς χρέη. Εύκολες απαντήσεις εδώ δεν υπάρχουν. Κάθε περίπτωση θέλει αρκετή έρευνα ώστε να εξετασθεί αν υπάγεται σε κάποιες από τις περιπτώσεις στις οποίες η νομολογία μας έχει δεχθεί την απαλλαγή του εγγυητή. Ενδεικτικά, μπορούμε να αναφέρουμε τις εξής περιπτώσεις:

α) Ακυρότητα όρου περί παραίτησης από ένσταση διζήσεως
Η ένσταση διζήσεως είναι με απλά λόγια το δικαίωμα που έχει ο εγγυητής να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής προς τον δανειστή, ωσότου ο τελευταίος επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη και αυτή αποβεί άκαρπη. Μόνο εφόσον η εκτέλεση κατά του πρωτοφειλέτη αποβεί άκαρπη μπορεί να υποχρεωθεί ο εγγυητής να εκπληρώσει ο ίδιος την οφειλή. Το βασικό αυτό δικαίωμα προβλέπεται μεν από τον Αστικό Κώδικα (ΑΚ 855), ωστόσο είναι νομικά έγκυρη η παραίτηση από αυτό με σχετικό όρο μέσα στην σύμβαση της εγγύησης. Περιττό να πούμε ότι όλα τα πιστωτικά ιδρύματα έχουν συμπεριλάβει τέτοιο όρο παραίτησης μέσα στις συμβάσεις τους. Το ζήτημα, όμως, που προκύπτει και έχει ενδιαφέρον είναι αν η παραίτηση αυτή είναι έγκυρη σύμφωνα με το δίκαιο των Γενικών Όρων των Συναλλαγών (ν. 2251/1994). Για να μπορεί εγκύρως να συμφωνηθεί ένας τέτοιος όρος θα πρέπει να είναι διαφανής, δηλ. να κατανοεί ο εγγυητής το τι υπογράφει, και στη συγκεκριμένη περίπτωση να κατανοεί ποια είναι η σημασία της φράσης "ένσταση διζήσεως". Εδώ οι απόψεις διίστανται: κατά την απόφαση 5253/2003 του Εφετείου Αθηνών ο όρος σε σύμβαση στεγαστικού δανείου που προέβλεπε παραίτηση του εγγυητή από την ένσταση διζήσεως δεν είναι αδιαφανής και άρα καταχρηστικός, επειδή ο εγγυητής έχει την δυνατότητα να ενημερωθεί για τη σημασία της νομικής έννοιας "ένσταση διζήσεως" από τον νομικό του παραστάτη (τον δικηγόρο του). Αντίθετα έχει αποφανθεί το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών στην υπ' αριθμ. 1990/2004 απόφασή του. Σε κάθε περίπτωση, τα τελευταία χρόνια οι τράπεζες έχουν συμπεριλάβει στις συμβάσεις τους επεξήγηση της ενστάσεως αυτής και άρα πλέον ο όρος έχει καταστεί διαφανής, ανεξάρτητα της συνδρομής νομικού παραστάτη ή μη. Το ζήτημα παραμένει, ωστόσο, για όσες τραπεζικές συμβάσεις δεν έχουν την σχετική επεξήγηση.

β) Ένσταση ελευθερώσεως εγγυητή βάσει πταίσματος του πιστωτικού ιδρύματος

Η ανεύθυνη πίστωση προς τον πρωτοφειλέτη μπορεί να οδηγήσει σε πλήρη απαλλαγή του εγγυητή κατά την ΑΚ 862. Σύμφωνα με την ΑΚ 862 ο εγγυητής ελευθερώνεται, εφόσον από πταίσμα του δανειστή έγινε αδύνατη η ικανοποίησή του από τον πρωτοφειλέτη. Τούτο μπορεί να συμβεί, μεταξύ άλλων, και αν ο δανειστής, γνωρίζοντας ή πάντως αγνοώντας από ελαφρά ή βαριά αμέλεια την επιδείνωση της οικονομικής κατάστασης του πρωτοφείλετη και την απουσία κάθε ελπίδας για ανάκαμψη, αμελεί για μακρό χρονικό διάστημα να στραφεί δικαστικά ή να εγγράψει εμπράγματα βάρη κατά του πρωτοφειλέτη υπολογίζοντας ως βέβαιη και μόνη πηγή ικανοποίησης τον αμέτοχο στην φάση αυτή εγγυητή, συντελώντας με την περαιτέρω πίστωση στην υπερχρέωση του πρωτοφειλέτη (Βλ. ΜΠρΑθ 199/2009, ΝΟΜΟΣ: «Η αδιαφορία ή η καθυστέρηση από μέρους του δανειστή λήψης κατάλληλων μέτρων έναντι του πρωτοφειλέτη ενέχει το στοιχείο του πταίσματος και της αντίστοιχης ευθύνης, που αντανακλάται στις σχέσεις του δανειστή με τον εγγυητή»). Ενισχυτικώς, εξάλλου, προς το πταίσμα του δανειστή δρα και παραβίαση της σχετικής υποχρέωσής του ενημέρωσης του εγγυητή (απορρέουσα εκ της ΑΚ 288) σχετικά με πιθανή μεταβολή προς το δυσμενέστερο της προσωπικής και περιουσιακής κατάστασης του οφειλέτη η οποία περιήλθε, ή όφειλε να περιέλθει, σε γνώση του μέσω των τακτικών ελέγχων που διενεργεί (Βλ. Μάρκου, Η υποχρέωση του δανειστή προς πληροφόρηση του εγγυητή, ΔΕΕ 2002/362, σ. 366-367: «Στις υποχρεώσεις αυτές του δανειστή συγκαταλέγεται και η υποχρέωση ενημέρωσης του εγγυητή για γεγονότα, τα οποία επιφέρουν μεταβολή στην ως τώρα προσωπική και περιουσιακή κατάσταση του οφειλέτη και τα οποία χειροτερεύουν τη θέση του εγγυητή. […] Πρόκειται ειδικότερα για υποχρέωσή του προς παροχή πληροφοριών κυρίως υπό την μορφή ειδοποιήσεως και ανακοινώσεων στοιχείων στον εγγυητή για (άγνωστα σ’ αυτόν) στοιχεία, τα οποία περιέρχονται στην κατοχή του και αφορούν την κατάσταση της κύριας οφειλής, την προσωπική ή περιουσιακή κατάσταση του οφειλέτη, εφόσον αυτά in concreto επιδρούν στην ικανότητά του προς εκπλήρωση της οφειλής ή των οποίων η επέλευση καθιστά τη θέση του εγγυητή δυσμενέστερη»). Εφόσον δεν ενημερώθηκε εγκαίρως σχετικώς ο εγγυητής από τον δανειστή για άγνωστα σ’ αυτόν δυσμενή στοιχεία τα οποία περιέρχονται στην κατοχή του δανειστή μέσω περιοδικών ελέγχων, αυτομάτως χάνει εν τοις πράγμασι την δυνατότητα να λάβει εξασφαλιστικά μέτρα προς προστασία του. Τούτο μάλιστα ιδίως όταν ο εγγυητής δεν μετέχει de facto ή μέσω έννομων σχέσεων στην επιχείρηση του οφειλέτη και άρα δεν μπορεί να έχει ιδία γνώση εκ των ενόντων.

Παράλληλα, υπέρ της συγκεκριμένης εφαρμογής της ΑΚ 862 έρχεται να υπερθεματίσει και η ιδιαίτερη φύση της αιτίας της εγγύησης η οποία επιβεβαιώνει τον παρεπόμενο και επικουρικό χαρακτήρα αυτής έναντι της κύριας οφειλής. Ήδη από τον προηγούμενο αιώνα, εξέχουσα προσωπικότητα του ενοχικού δικαίου στην Ελλάδα (Λιτζερόπουλος) έγραφε: «…ο δανειστής ως εκ τούτου πρέπει να φείδεται κατά το δυνατόν των συμφερόντων του εγγυητή».

Εν όψει όλων των παραπάνω καθίσταται σαφές ότι ο δανειστής οφείλει να μεριμνά για τα εύλογα συμφέροντα του εγγυητή. Ο εγγυητής είναι πάντα τρίτος και δεν μπορεί να αντιμετωπίζεται ως κύριος οφειλέτης. Κυρίως ο δανειστής δεν μπορεί να επαναπαύεται επειδή εξασφάλισε την εγγύηση ενός τρίτου, φερέγγυου προσώπου και να αδιαφορεί από κει και πέρα για την τύχη της κύριας απαίτησής του έναντι του οφειλέτη. Ο εγγυητής δεν δίνει λευκή επιταγή στα άλλα δύο μέρη να κάνουν ότι θέλουν και σε περίπτωση που κάτι δεν πάει καλά να επωμισθεί μόνος του το οικονομικό βάρος. Η επίρριψη του κινδύνου στον ίδιο τον αδιαφορούντα για τα δικά του συμφέροντα δανειστή, αποτελεί θεμελιώδη επιταγή της έννομης τάξης και δεν μπορεί να αποκλεισθεί από την ιδιωτική βούληση.

γ) Ακυρότητα της σύμβασης εγγύησης λόγω καταχρηστικότητας αυτής βάσει αντίθεσης στα χρηστά ήθη (ΑΚ 178)

«Εγγυήσεις που παρέχονται στα πλαίσια τραπεζικών συμβάσεων από συγγενικά πρόσωπα του πρωτοφειλέτη, ωθούμενα από συγγενικούς και συναισθηματικούς λόγους και αναλαμβάνονται ιδιαίτερα σκληρές υποχρεώσεις απέναντι στις τράπεζες, μη ανταποκρινόμενες στην ασθενή οικονομική τους κατάσταση, χωρίς μάλιστα να αντλούν καμία δική τους οικονομική ωφέλεια, ενώ οι τράπεζες δεν τους ενημερώνουν επαρκώς για τη βαρύτητα των υποχρεώσεων που αναλαμβάνουν, πάσχουν ακυρότητας κατά τις ΑΚ 178 και 288, επειδή το περιεχόμενο τέτοιων συμβάσεων καθιστά πρόδηλη μια διαταραγμένη συμβατική ισότητα σε βάρος του ασθενέστερου και προσβολή της συνταγματικά εγγυημένης αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως, που τα δικαστήρια οφείλουν να αποκαταστήσουν» (Βλ. Ψυχομάνη, Οι γενικοί Όροι στις Τραπεζικές Συμβάσεις, ΕΕμπΔ 1998/894-895).

Η αρχή του υπεύθυνου δανεισμού, υφίσταται ήδη μεταξύ των δικαιϊκών αρχών στη χώρα μας εδώ και δεκαετίες. Ήδη από τη δεκαετία του 1950, νομοθετικό παράδειγμά της ανιχνεύεται στο ν. 3838/1958, όπου ο νομοθέτης για να αντιμετωπίσει ακριβώς τον κίνδυνο της υπερχρέωσης από τις πωλήσεις αγαθών με δόσεις, εξουσιοδότησε τη Νομισματική Επιτροπή να καθορίσει με αποφάσεις της ελάχιστο ποσό τιμήματος που πρέπει να πληρώνεται μετρητοίς, μέγιστο χρονικό διάστημα εξόφλησης και διάφορους άλλους περιορισμούς. Πώληση με δόσεις κατά παράβαση των ως άνω διατάξεων είχε ως συνέπεια την απογύμνωση του πωλητή από κάθε αξίωσή του. Η ακυρότητα της σύμβασης είχε αμφισβητηθεί αφού ο νόμος δεν την προέβλεπε ρητά. Πάντως, παρά τη μη πρόβλεψη, υποστηριζόταν ότι ακυρότητα μπορούσε να συναχθεί από τη διάταξη του άρθρου 174 ΑΚ.

Σύμφωνα δε με το άρθρο 8 της ΥΑ 699/2010, η οποία ενσωμάτωσε στην Ελλάδα την υπ’ αρ. 2008/48/ΕΚ Οδηγία για την καταναλωτική πίστη, θεσπίζεται ρητά η υποχρέωση  του πιστωτή για έλεγχο της πιστοληπτικής ικανότητας και φερεγγυότητας του δανειολήπτη πριν την παροχή της πίστωσης. Περαιτέρω αν και δεν προβλέπεται ρητά, τελεολογική ερμηνεία της ως άνω διάταξης οδηγεί στην υιοθέτηση της άποψης ότι ο δανειστής υποχρεούται να μη χορηγήσει πίστωση, αν διαγνώσει ή αν δύναται να διαγνώσει ότι ο δανειολήπτης δεν είναι σε θέση να αποπληρώσει την πίστωση. Η ως άνω υποχρέωση μάλιστα αποτελεί μία γνήσια υποχρέωση της Τράπεζας, κάτι το οποίο συνάγεται  αφενός από το σκοπό της ως άνω διάταξης, ο οποίος συνίσταται στην αποτροπή της υπερχρέωσης του οφειλέτη και αφετέρου από την ίδια τη διατύπωσή της, επιβαλλόμενης άλλωστε ως τέτοιας (γνήσιας)  εμμέσως πλην σαφώς και από το σκοπό άλλων διατάξεων εποπτείας των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων και λαμβανομένου σε κάθε περίπτωση υπόψιν ότι ο πιστωτής λόγω της οργάνωσής του είναι σε θέση να προλάβει το απαράδεκτο – ατομικά και κοινωνικά- φαινόμενο της υπερχρέωσης.

Με βάση όλα τα παραπάνω, έχουν προβληθεί ενώπιον ελληνικών δικαστηρίων ισχυρισμοί περί ακυρότητας της σύμβασης της εγγύησης λόγω της συνδρομής συγκεκριμένων προϋποθέσεων που καταστούν την δέσμευση έναντι του πιστωτικού ιδρύματος ανήθικη και καταχρηστική. Γνωστό παράδειγμα λ.χ. στην ελληνική νομολογία αποτελεί το πραγματικό της υπ' αριθμ 7241/1999 απόφασης του Πρωτοδικείου Αθηνών (Νομικό βήμα 2000/1146), όπου φυσικό πρόσωπο 19 ετών εγγυήθηκε για δάνειο συγγενών της ύψους 63.000.000 δρχ. Το δικαστήριο έκρινε ότι "...η εκμετάλλευση από την τράπεζα της απειρίας της εγγυήτριας ώστε να επιβάλει την μονόπλευρη ικανοποίηση των συμφερόντων της με την ανάληψη από αυτή (εγγυήτρια) υπέρμετρων υποχρεώσεων υπέρ συγγενικών της προσώπων, χωρίς η τελευταία να απολαμβάνει αντίστοιχα οφέλη από τις δεσμεύσεις αυτές, όταν μάλιστα αυτό είναι σε γνώση της τράπεζας, συνιστά συμπεριφορά αντίθετη στα χρηστά ήθη" (βλ. και ΠΠρΘεσ 44277/2007 και ΠΠρθεσ 18503/2009, ΤΝΠ Ισοκράτης).

Σε γενικές γραμμές, μπορούμε να υποστηρίξουμε ότι θα μπορούσε να υπάρξει αντίθεση στα χρηστά ήθη σε περίπτωση μεγάλης δυσαναλογίας ανάμεσα στην έκταση της ευθύνης  και στα οικονομικά μέσα του εγγυητή (π.χ. τέκνου ή συζύγου του πρωτοφειλέτη), που καθιστά την εγγύηση οικονομικά άσκοπη, εφόσον αυτή συνδυάζεται με άλλα ειδικά γεγονότα ή περιστάσεις, όπως π.χ. τον επηρεασμό του εγγυητή από υπάλληλο του πιστωτικού ιδρύματος, ο οποιος υποβάθμισε την έκταση και τον κίνδυνο της εγγύησης, ή την εκμετάλλευση μιας κατάστασης ψυχικής ανάγκης του εγγυητή ή/και του πρωτοφειλέτη (βλ. Απόστολος Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, 2008, σ. 39).

Στο ίδιο συμπέρασμα της άκυρης σύμβασης εγγύησης λόγω αντίθεσης στα χρηστά ήθη, μπορούμε να φτάσουμε και σε περίπτωση που εξ αρχής υπάρχει βεβαιότητα ως προς το αναξιόχρεο του πρωτοφειλέτη και άρα ο εγγυητής δεν αναλαμβάνει απλώς ένα ρίσκο αλλά είναι βέβαιο ότι θα κληθεί να καλύψει το χρέος του πρωτοφειλέτη. "Η κατάρτιση της σύμβασης εγγύησης για σκοπό άλλο από την ανάληψη κινδύνου, όπως στην περίπτωση, όπου δεν συντρέχει κίνδυνος αλλά εξ΄αρχής βεβαιότητα - ήδη κατά το στάδιο χορήγησης της πίστωσης και συνακόλουθα της κατάρτισης της σύμβασης εγγύησης - ως προς το αναξιόχρεο του πρωτοφειλέτη, αντιβαίνει σαφώς στα χρηστά ήθη, τουλάχιστον στον βαθμό που ο εγγυητής συναίνεσε εν αγνοία της πραγματικής κατάστασης την οποία γνώριζε η δανείστρια τράπεζα και παρά το εμφανές την πλάνης του εγγυητής απέφυγε να διασαφηνίσει στον τελευταίο, όπως είχε υποχρέωση δυνάμει της ΑΚ 197" (Κορνηλάκης, ΕλλΔνη 2013/1577).

δ) Ένσταση ακυρότητας σύμβασης εγγύησης λόγω πλάνης μεταξύ δήλωσης και βούλησης

Η πλάνη που αναφέρεται σε ιδιότητες του προσώπου θεωρείται ουσιώδης, αν κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη οι ιδιότητες αυτές είναι τόσο σπουδαίες για όλη την δικαιοπραξία, ώστε αν το πρόσωπο γνώριζε την πραγματική κατάσταση δεν θα επιχειρούσε την δικαιοπραξία (βλ. ΑΚ 142). Ιδιότητα ενός προσώπου αποτελεί και το στοιχείο της φερεγγυότητάς του. Εφόσον επομένως ο δικαιοπρακτών εγγυητής στηρίχτηκε στην δεδομένη για αυτόν λόγω ψευδών παραστάσεων του πρωτοφειλέτη φερεγγυότητα του τελευταίου, και μάλιστα χωρίς να τον ενημερώσει σχετικώς ο δανειστής περί της αληθείας αν και είχε σχετική υποχρέωση, και εφόσον δεν θα επιχειρούσε την δικαιοπραξία εφόσον ανακάλυπτε την αφερεγγυότητα του πρωτοφειλέτη, η δικαιοπραξία είναι ακυρώσιμη. Η πλάνη αφορά μεν τα παραγωγικά αίτια της βουλήσεως αλλά αποτελεί τόσο ουσιώδης που ο ΑΚ έχει δεχτεί την επίδρασή της στην εγκυρότητα της δικαιοπραξίας. Πράγματι δεν στέκει στη βάσανο της λογικής ένα συγγενικό ή φιλικό πρόσωπο να εγγυάται υπέρ ενός πρωτοφειλέτη ο οποίος είναι εν γνώσει του δανειστή αφερέγγυος και δεν πρόκειται ποτέ να εξοφλήσει την οφειλή. Δεν έχει κανένα όφελος ο εγγυητής σε αυτήν την περίπτωση και καμία πρόθεση να απολέσει ο ίδιος στην πραγματικότητα την προσωπική του περιουσία η οποία είναι βέβαιο ότι θα υποστεί ισόποση της εγγύησης μείωση. Σε αυτές τις περιπτώσεις μπορούμε να δεχθούμε ότι πρόκειται για ακυρώσιμη εγγύηση με συνέπεια να μπορεί να ζητηθεί από το δικαστήριο η ακύρωσή της.

Επίσης, χαρακτηριστική είναι και η περίπτωση που πραγματεύεται η υπ' αριθμ. 1096/2006 του Άρειου Πάγου, όπου ο εγγυητής θεωρούσε ότι δεσμεύει (θέτει υπέγγυο) μόνο ένα συγκεκριμένο ακίνητό του στο οποίο θα εγγραφόταν προσημείωση υποθήκης και όχι όλη την προσωπική του περιουσία. Αν και ο εγγυητής ευθύνεται με όλη την προσωπική του περιουσία, στην συγκεκριμένη περίπτωση το δικαστήριο έκρινε ότι συνέτρεξε ουσιώδης πλάνη καθώς ο εγγυητής υπέγραψε ένα έγγραφο νομίζοντας ότι έχει ορισμένο περιεχόμενο, ενώ στην πραγματικότητα είχε διαφορετικό, και δέχτηκε τον περιορισμό της ευθύνης μόνο στο συγκεκριμένο ακίνητο το οποίο και είχε προσημειωθεί (βλ. και υπ' αριθμ. 104/2012 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κορίνθου). Κρίσιμη προϋπόθεση για την κατάφαση της ουσιώδους πλάνης, είναι να αναφέρεται αυτή σε σημείο τόσο σπουδαίου για όλη την σύμβαση, ώστε αν ο εγγυητής γνώριζε την αληθινή κατάσταση των πραγμάτων ουδέποτε να υπέγραφε την σύμβαση εγγυήσεως. Με άλλα λόγια, στην συγκεκριμένη περίπτωση να μην ήθελε ποτέ να θέσει σε κίνδυνο (να θέσει υπέγγυα) όλη την προσωπική του περιουσία ο υπογράψας την σύμβαση εγγύησης, αλλά μόνο το συγκεκριμένο περιουσιακό στοιχείο.

ε) Ένσταση ακυρότητας της σύμβασης λόγω απάτης
Γίνεται δεκτό ότι αν η αφερεγγυότητα του πρωτοφειλέτη ήταν εξαρχής δεδομένη και τούτο απεκρύβη δολίως από τον δανειστή και τον πρωτοφειλέτη στον εγγυητή, συντρέχει λόγος ακύρωσης της σύμβασης εγγύησης λόγω απάτης (Βλ. ΑΠ 238/1977, ΝοΒ 25/1183). Μάλιστα τούτο ισχύει ακόμα και εάν μόνο  ο πρωτοφειλέτης εξαπάτησε τον εγγυητή σε υπαίτια άγνοια του δανειστή (ΑΚ 147 εδ. β)∙ ή αν ο οφειλέτης και ο δανειστής αποσιώπησαν σημαντικά γεγονότα ή παρέστησαν αυτά ατελώς αν και είχαν υποχρέωση πλήρους ενημέρωσης (Βλ. ΑΠ 373/2008, ΕλλΔνη 2009/448∙ ΑΠ 898/2000, ΕλλΔνη 41/1586). Εξάλλου η φερεγγυότητα του πρωτοφειλέτη κατά τον χρόνο καταρτίσεως της συμβάσεως της εγγύησης αποτελεί το κύριο κριτήριο τόσο για τη σύναψη της συμβάσεως της εγγυήσεως όσο και για την κύρια πιστωτική σύμβαση. Πάνω στο γεγονός αυτό στηρίζονται οι συμβαλλόμενοι για τη σύναψη της συμβάσεως της εγγυήσεως και πάνω σ’ αυτό οικοδομείται ολόκληρη η ρύθμιση της εγγυήσεως στον ΑΚ. Πάνω στο γεγονός αυτό στηρίζεται και το πιστωτικό ίδρυμα για να εγκρίνει την παροχή πίστωσης καθότι το τελευταίο δεν δικαιούται να χορηγήσει πίστωση σε αφερέγγυο πρόσωπο (βλ. σχετικούς κανόνες τραπεζικής εποπτείας). Ο δανειστής υποχρεούται να απαντά αληθώς στις ερωτήσεις του εγγυητή και να μην υποβαθμίζει ή μειώνει εν γνώσει του τον κίνδυνο που αναλαμβάνει ο εγγυητής, παρουσιάζοντας την ανάληψη της εγγύησης ως "απλό τυπικό στοιχείο".

στ) Ακυρότητα της σύμβασης εγγύησης λόγω έλλειψης υπογραφής του εγγυητή

Αν και σπάνιο να έχει συμβεί, δεν είναι τελείως απίθανο ώστε να μην αναφερθεί. Ο λόγος αυτός συντρέχει όταν η υπογραφή στη σύμβαση εγγύησης δεν έχει τεθεί από τον φερόμενο οφειλέτη-εγγυητή αλλά από τρίτο πρόσωπο, ή όταν δεν έχει υπάρχει καθόλου υπογραφή, και άρα ο φερόμενος εγγυητής μπορεί να προβάλλει το λόγο αυτό και να απαλλαχθεί από τις υποχρεώσεις του. Εφόσον ο εγγυητής δεν υπέγραψε δεν μπορεί να φέρει και την σχετική υποχρέωση, καθόσον μάλιστα η σύμβαση εγγύησης είναι από τον νόμο τυπική δικαιοπραξία, δηλ. είναι απαραίτητη η θέση της ιδιόχειρης υπογραφής του εγγυητή πάνω στο έγγραφο για να είναι έγκυρη η σύμβαση (ΑΚ 849). 

Κλείνοντας, θα πρέπει να επισημανθεί ότι εκτός από τις παραπάνω αντιρρήσεις τις οποίες μπορεί να προβάλλει ο εγγυητής, εφόσον συντρέχουν τα ανάλογα πραγματικά περιστατικά, αυτός έχει τη δυνατότητα να προσβάλλει και το υπαρκτό της ίδιας της οφειλής, ανεξαρτήτως του αν ασχοληθεί με αυτό ο πρωτοφειλέτης ή όχι (ο οποίος π.χ. λόγω έλλειψης προσωπικής περιουσίας μπορεί να μην ενδιαφέρεται καθόλου για την τύχη της υπόθεσης), βάσει λ.χ. καταχρηστικών και άκυρων όρων της ίδιας της σύμβασης, όπως έχουμε γράψει σε παλαιότερες αναρτήσεις. Τούτο, διότι βασική αρχή της σύμβασης εγγύησης, είναι η αρχή του παρεπομένου αυτής, σύμφωνα με την οποία ο εγγυητής ευθύνεται μόνο όσο ευθύνεται και ο πρωτοφειλέτης, ή με άλλα λόγια, ο εγγυητής υποχρεούται σε πληρωμή μόνο στην έκταση που υποχρεούται και ο πρωτοφειλέτης. 

(για περισσότερες πληροφορίες: www.psarakislegal.com)